Entrevista con un experto en contrataciones estatales Abogado Dr. Javier Romero* con especialidad en Derecho Empresarial y Derecho Corporativo ¿Cuáles son las principales razones para suscribir contratos con el Estado? R: A mi modo de entender, las empresas persiguen por encima de todo el buen nombre y prestigio que conlleva desarrollar proyectos con los
Entrevista con un experto en contrataciones estatales Abogado Dr. Javier Romero* con especialidad en Derecho Empresarial y Derecho Corporativo
¿Cuáles son las principales razones para suscribir contratos con el Estado?
R: A mi modo de entender, las empresas persiguen por encima de todo el buen nombre y prestigio que conlleva desarrollar proyectos con los Estados, que, por lo general, suelen ser de gran magnitud, satisfacen las necesidades de sectores importantes de la población y así mismo permiten cumplir plenamente con la generación de lucro, que es el fin esencial de toda empresa privada.
¿Qué tipo de contratos se suscriben con entidades estatales en Bolivia?
R: Básicamente, cuando una contratación se realiza en sujeción al Decreto Supremo Nº 181 y la Ley Nº 1178, que versan sobre los sistemas de administración y control de bienes y servicios estatales, el Estado Boliviano suscribe contratos administrativos de naturaleza legal diferenciada. No obstante, ciertas entidades filiales o subsidiarias del Estado -a razón de su tipo societario ajustado al Código de Comercio- están plenamente facultadas para firmar contratos civiles–comerciales.
¿Las empresas públicas tiene la obligación de suscribir contratos administrativos?
R: No sería apropiado referirse a una obligación imperativa generalizada. Sin embargo, debo mencionar nuevamente al Decreto No. 181, pues esta norma determina que los contratos que suscriben entidades públicas para la provisión de bienes y servicios necesariamente son de naturaleza administrativa. Empero ello, de conformidad con el tenor de la Ley de la Empresa Pública, entidades como por ejemplo las empresas filiales de las llamadas “Corporaciones”, como ser YPFB Transporte S.A., YPFB Refinación S.A., o Empresa Eléctrica Valle Hermoso S.A., bien pueden suscribir otro tipo de contratos que se asienten en el principio legal sobre autonomía de la voluntad de las partes y, en definitiva, pueden firmar contratos regidos por la normativa civil-comercial y no así administrativa.
Esto quiere decir, la libertad para pactar distintas figuras y tipos contractuales diversos, tales como los contratos denominados “EPC”, muy habituales para las obras de ingeniería.
¿En qué se diferencia un contrato que se firma con el Estado de aquel que firman los particulares?
R: Si bien se puede citar varias diferencias técnico-legales, yo diría que la finalidad misma es el elemento distintivo por excelencia. Pues mientras que en un contrato suscrito con el Estado esta finalidad se orienta a la satisfacción de intereses públicos y colectivos, en un contrato firmado entre particulares lo que se persigue más bien es satisfacer un interés eminentemente privado.
Últimamente han tomado relevancia las boletas de garantía, ¿es obligatorio que las empresas presenten las mismas cuando suscriben contratos con entidades públicas?
R: Su apreciación inicial es correcta. Las boletas de garantía bancaria son una modalidad casi generalizada dentro de las licitaciones estatales que derivan en la suscripción de contratos, pues estos instrumentos suelen exigirse a las empresas a fin de asegurar la seriedad de una determinada propuesta de trabajo o el fiel cumplimiento de un contrato e, inclusive, la buena ejecución de una obra. Por otra parte, es un rasgo común en nuestro medio que estas boletas lleven adherida la característica intrínseca de ser ejecutables a primer requerimiento en caso que los particulares incumplan con la ley aplicable o el contrato suscrito y sus documentos integrantes.
¿Puede existir una cláusula de arbitraje en este tipo de contratos?
R: Es buena pregunta. Todo depende de la naturaleza jurídica esencial a la que previamente me referí. Es decir, mientras que esto no es legalmente posible en los contratos administrativos, en los contratos civiles suscritos por las empresas filiales o subsidiarias como por ejemplo YPFB Andina S.A., YPFB Chaco S.A. o Gas Trans Boliviano S.A., sí se puede pactar una cláusula de arbitraje a objeto de resolver las controversias que surjan entre las entidades contratantes y los particulares, siempre dentro del marco de la Ley Nº 708 de Conciliación y Arbitraje.
¿Las empresas tienen alguna forma de reclamar sus derechos, si estos son afectados durante la ejecución de estos contratos?
R: De la mano con la anterior respuesta, más allá de los mecanismos específicos que cada contrato fije para el ejercicio de los derechos de las partes, la instancia de reclamación y solución de controversias derivadas de contratos civiles-comerciales suscritos entre entidades estatales y empresas privadas, será aquella expresamente enunciada por las partes en la cláusula respectiva, que bien puede consistir en iniciar un arbitraje ante los distintos centros habilitados e instituciones arbitrales del país. Ahora bien, para el caso específico de los contratos administrativos rige en Bolivia la Ley Nº 620 de diciembre de 2014; esta norma dispone la creación de salas especializadas en materia contenciosa y contenciosa administrativa tanto en el Tribunal Supremo de Justicia como en los Tribunales Departamentales, siendo estas las instancias competentes para conocer y resolver las causas que resulten de los contratos administrativos suscritos entre el Estado y los particulares.
¿Cuál es la posibilidad de tener éxito en un eventual arbitraje?
R: Si bien se trata de un escenario que envuelve complejidad, en nuestra experiencia sí es posible tener éxito en arbitrajes e inclusive juicios derivados de los contratos suscritos con el Estado, que resulten en una reparación en favor de la empresa producto de la afectación sufrida. Mas ello depende esencialmente de un conocimiento cabal del ordenamiento jurídico aplicable y, sobre todo, de una comprensión lúcida de la naturaleza “sui géneris” propia de estos contratos, en sus distintas etapas.
